dimarts, 17 febrer 2009
Caselles premarcades en la sol.licitud del consentiment

L'objectiu d'aquest article, no és altre que el d'analitzar certes consideracions arran de l'establert en l'article 15 del nou Reglament de desenvolupament de la Llei Orgànica de Protecció de Dades Personals (des d'ara, "RLOPD"). Ens centrarem, per les elevades consultes i preocupació de la majoria de sectors d'activitat, en el cas que desitgin utilitzar-se dades obtingudes durant la perfecció d'un contracte, per a finalitats comercials.

El citat article, sota el títol "Sol·licitud del consentiment en el marc d'una relació contractual per a fins no relacionats directament amb la mateixa" estableix:

"Si el responsable del tractament sol·licités el consentiment de l'afectat durant el procés de formació d'un contracte per a finalitats que no guardin relació directa amb el manteniment, desenvolupament o control de la relació contractual, haurà de permetre a l'afectat que manifesti expressament la seva negativa al tractament o comunicació de dades.

En particular, s'entendrà complert aquest deure quan es permeti a l'afectat la marcació d'una casella clarament visible i que no es trobi ja marcada en el document que se li lliuri per a la celebració del contracte o s'estableixi un procediment equivalent que li permeti manifestar la seva negativa al tractament."

No són poques les discussions mantingudes en fòrums especialitzats, així com les preguntes d'alguns dels nostres clients, encaminades a descobrir quin hauria de ser el text que acompanyi la casella referida en el segon paràgraf de l'article transcrit, així com l'aplicació pràctica d'aquest precepte en entorns online. Anem a pams.

Aquest article estableix les condicions segons les quals un responsable del fitxer haurà de demanar el consentiment quan estigui recopilant dades per a formalitzar un contracte i pretengui utilitzar-les per a finalitats diferents a les pròpies del manteniment de la relació contractual. L'article estudiat ha de posar-se en relació amb l'article 6.2 de la LOPD, que estableix la no necessitat de recaptar el consentiment per a tractar dades, quan aquestes siguin recollides per a formar una relació de negoci (per exemple, client- proveïdor) i aquestes dades únicament s'utilitzin per a mantenir o complir aquesta relació. és per això que entenem que l'article 15 del RLOPD oferix garanties tant a qui recull les dades com a qui els lliurament, ja que clarifica com ha de procedir-se al tractament de dades, si és que el responsable del fitxer que les incorpora, desitja usar-les per a finalitats distintes a les principals (manteniment del contracte). Les finalitats més habituals trobades en el sector poden ser tant l'enviament de comunicacions comercials als signants del contracte, així com la cessió de les dades a tercers, normalment, per a les mateixes finalitats.

La pregunta doncs plantejada, és com ha de ser el text que acompanyi a la casella que fa referència el segon paràgraf de l'article i quines condicions ha de tenir aquesta casella. El que no genera cap tipus de dubte és que aquesta casella, on el titular de les dades, pot manifestar la seva negativa que les mateixes siguin utilitzades per a finalitats distintes a la principal, ha de lliurar-se-li sense marcar. Això significa que el fet de marcar la casella, implicarà manifestar aquesta negativa; és per això que el text de la casella haurà de ser tenir un contingut semblant al següent: "Marqui aquesta casella si no consenteix l'ús de les seves dades per a finalitats comercials", pel que el no marcat d'aquesta casella pel titular de les dades, implicarà el consentiment tàcit a que aquestes siguin tractades per a les finalitats indicades en cada cas i el marcat, implicarà la seva negativa expressa a aquest tractament.

Capítol a part mereix la interpretació que ha de fer-se a aquest precepte, quan la perfecció d'un contracte i l'enviament posterior de publicitat siguin online. és conegut que l'enviament de comunicacions comercials electròniques exigeix el consentiment exprés i previ del titular de les dades (receptor de la publicitat), i això és així per l'establert en l'article 21.1 de la LSSICE. El paràgraf següent d'aquest mateix article, estableix les condicions per tal que l'enviament d'aquesta publicitat pugui realitzar-se sense aquest consentiment exprés i és una excepció que entenem que podria crear confusió amb l'anteriroment analitzat article 15 del RLOPD. La LSSICE estableix que podran enviar-se comunicacions comercials electròniques, sense el consteniment previ i exprés del seu receptor, sempre que entre aquest i qui enviï la publicitat "existeixi una relació contractual prèvia". La possibilitat de confusió a la qual fem referència és que l'esment a la relació contractual, podria dur a pensar que una casella on es demana expressament el seu marcat per a no rebre publicitat, podria també ser utilitzada en un entorn online. Creiem que això no és així per diferents raons, aquí apuntem la qual al nostre judici, és la principal: l'excepció establerta en l'article 21.2 de la LSSICE es refereix a una relació contractual prèvia i el propi article 15 RLOPD parla de sol·licitar el consentiment durant el procés de formació d'un contracte, pel que, com a mínim, estem parlant de moments dispars en el temps. és per això que entenem que en el món online si es demanen dades per a configurar una relació contractual, haurà de demanar-se expressament el consentiment per a poder usar aquestes dades per a finalitats comercials, havent d'utilitzar-se caselles, no marcades, amb un text similar al que segueix: "Marqui aquesta casella si consenteix l'enviament de comunicacions comercials". Queda per a altre debat per quina raó el legislador segueix insistint a tractar diferent al consumidor online del que actua en el món tradicional...

• Notícies
• Articles